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Poder
Ejecutivo Provincial
AGUA
Y SANEAMIENTO - SERVICIOS PÚBLICOS
Decreto
(PEP) 243/06. Del 31/1/2006. B.O.: 7/2/2006. Recházase
todas las imputaciones formuladas por Aguas Provinciales de Santa Fe S.A.
y sus inversores extranjeros Suez, Aguas de Barcelona S.A. e Interaguas
Servicios Integrales de Aguas S.A., contra la Provincia de Santa Fe y
declarase que no existe responsabilidad de la Nación al dictar las Ley Nº
25561, ni de la Provincia respecto de los supuestos perjuicios por ella
invocados pues ellos provienen de una situación anterior puesta de
manifiesto en el punto 3.1. del dictamen de
Fiscalía de Estado Nº 11/06.
SANTA
FE, 31 de Enero de 2006
VISTO:
El
Expediente Nº 00601-0026146-6 y sus agregados por cuerda floja
expedientes: 00101-0150657-4 (con 25 folios) y 00601-0026140-0 (con 7
folios) y Exptes, agregados por el MOSPV y el EN.RE.S.S.:
00601-0024290-0 (cinco cuerpos con 1330 folios) y agregados por cuerda
floja 16501-0008458-8 (con 36 folios) y 00101-0143264-8 (con 19 folios);
16501-0008733-4 (con 205 folios); 00101-0139447-4 (con 455 folios) y
agregado por cuerda floja 00601-0023956-0 (con 7 folios); 00601-0025916-2
(2 cuerpos con 730 folios) y agregado 16501-0009227-7; 00601-0023296-9
(con 161 folios) y agregado en copia 16501-0008123-7; 00601-0026149-9 (con
25 folios) y agregado por cuerda floja 00101-00149296-1 (con 15 folios);
00601-0023984-7 (2 cuerpos con 679 folios) y agregados por cuerda floja:
00601-0024162-4 (con 79 folios), 00601-0024277-1 (con 288 folios),
00601-0022322-6 (con 13 folios), 00601-0022248-9 (con 27 folios),
00601-0024016-4 (con 10 folios), 00601-0022296-2 (con 47 folios),
01101-003854-1 (con 38 folios) 00601-0024278-2 (con 19 folios),
00601-0024298-8 (con 24 folios), 00601-0024297-7 (con 15 folios),
00601-0024258-6 (con 63 folios), 00601-0024903-9 (con 5 folios), y
01101-0003855-2 (con 32 folios); y copias de los: 16501-0007578-6 (con 109
folios) y con dos tomos de documentación relativa a la demanda ante el
CIADI de APSF S.A., 16501-0007979-3 (con 205 folios) y agregado por cuerda
floja 00901-15751-9 (con 12 folios) del Registro del Sistema de Información
de Expedientes en el cual obran antecedentes referidos a la rescisión del
Contrato de Concesión de Servicios de Agua y Desagües Cloacales,
celebrado con Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. identificado con el Nº
7478 del Registro de Escribanía de Gobierno y;
CONSIDERANDO:
Que
de los antecedentes citados corresponde resaltar los que se estiman
insoslayables considerar para el ejercicio de la potestad rescisoria por
culpa del concesionario;
Que
en el primero - Expte. Nº 00101-0139447-4-,
tramitó una presentación de la concesionaria rechazada por la resolución
Nº 155/05 del EN.RE.S.S. (fs.
38/46) dictada en autos 16501-0007979-3, y por la Autoridad de Aplicación
en la Resolución Nº 89/05 (fs. 439/444),
debidamente fundadas en sus considerandos y en
los informes a los que remiten. La Empresa intimó en los términos del
numeral 13.4. del contrato rescisión por culpa
del concedente) para que se proceda en 30 días a: (i) restituir el
equilibrio económico financiero de la concesión, (ii)
repara los graves perjuicios causados a la concesionaria y (iii)
asegurar una razonable continuación en la ejecución del contrato. La
resolución se emitió en base a un acto de un órgano especial (Acta Nº
15 -fs. 401/429-) que destacó como no
ajustado a principios básicos de buena fe, y por tanto inadmisible e
improcedente, pretender sumir a la Provincia, tanto en el plano local como
internacional, en una tarea de valorar la razonabilidad
de un nuevo modelo de negocio basado en una supuesta ecuación económica
financiera original del contrato representada por la observancia de la
Tasa Interna de Retorno original del Proyecto, basada en valoraciones técnicas
y económicas financieras efectuadas unilateralmente por ella al momento
de ofertar, pero respecto de un negocio basado en el riesgo empresario,
que no admite la compensación de déficits
incurridos con motivo de ponderaciones erróneas o defectuosas al diseñar
su proyecto de negocio. Se expidió sobre el modelo de negocio de la ley
11220, los pliegos y de la voluntad expresa de los inversores en el
proceso que culminó con el decreto de adjudicación 2141/95. Esta Fiscalía
emitió dictamen 578/05 el que sustentó la aludida resolución 89/05;
Que
en el segundo - Expte. Nº 00601-0023984-7- se
dictó el decreto 2771/05 (fs. 611/613) que
ratificó la resolución de la Autoridad de Aplicación Nº 256/05 (fs.
579/585) que rechazó presentaciones de la concesionaria tendentes a la
recepción de los bienes y el servicio. Consideró que en el sistema jurídico
santafesino y en el contrato de concesión en particular el concesionario
no se encuentra facultado para rescindirlo por medio de una declaración
de voluntad por él formulada tal como surge claramente del numeral 13.4.,
13.10.3 y ccss. y sgtes.
del contrato y que el Poder Ejecutivo ya se había
expedido sobre tales cuestiones mediante decreto Nº 1024/05; es decir que
en el sistema jurídico santafesino el contrato de concesión se encuentra
vigente ya que sólo procede la rescisión del mismo por declaración de
voluntad extintiva producida por la Administración o por el órgano
jurisdiccional con competencia a esos efectos (art.
1º decreto 1024/05). El decreto 1024/05 se sustentó en el dictamen de
esta Fiscalía Nº 688/05;
Que
en el tercer trámite - Expte. Nº
00601-0024290-0- se verificaron los incumplimientos de la concesionaria
conducentes a que el Poder Ejecutivo valore la decisión sobre el eventual
ejercicio para recurrir a ese modo anormal de extinción del contrato.
Ello fue en razón de un requerimiento de esta Fiscalía contenido en el
dictamen 688/05. Intervinieron, a esos efectos, distintas gerencias que
produjeron los informes respectivos;
Que
del cuarto trámite - Expte. Nº
00601-0025916-2- se infiere la predisposición favorable de la Provincia
de acceder al retiro de la concesión por parte de los inversores
extranjeros por medio de una transferencia del paquete accionario a
inversores locales. La predisposición consta en el dictamen de esta
Fiscalía registrado bajo el Nº 11/06 (fs.
700/714), que aparece como culminación de toda una actuación de los
estamentos de la Administración, con la colaboración de la empresa
compradora, calificable como actividad frenética en aras de una adecuada
composición de los intereses públicos y privados; al punto que frente a
un plazo exiguo proveniente de una presentación de los inversores
extranjeros y locales del mes de diciembre de 2005, se promovió el
dictado de una ley sancionada bajo el Nº 12516 y se aconsejó la
modificación subjetiva del contrato por transferencia del paquete
accionado de los inversores extranjeros a un inversor local y devolución
de garantías; transferencia que pudo concretarse aún después de la
Asamblea del 13/01/06, si ésa hubiera sido la voluntad de la
concesionaria (ver dictamen aludido, punto 3 párrafo 5to.);
Que
el dictamen aludido analizó el sistema jurídico aplicable y destacó que
la Provincia debe ser cuidadosa respecto del ejercicio de atribuciones
propias frente al comportamiento del inversor extranjero en un negocio
cuyas diferencias económicas sustanciales respecto de supuestos créditos
de dichos inversores tramitan en un conflicto planteado ante el orden
internacional (punto 1) y sobre el acto a dictarse que debía declarar la
posición de la Provincia frente a declaraciones de los inversores
extranjeros (punto 3.1.);
Que
del trámite principal corresponde destacar, en sustancia, los siguientes
aspectos que considero relevantes: por un lado, la decisión asamblearia
de la concesionaria; por el otro, la resolución del Ente Regulador
registrada bajo el Nº 5/06; y, por último, el parecer jurídico
producido en el ámbito del Ente Regulador;
Que
la decisión asamblearia de la concesionaria (fs.
5/22), en sustancia, decidió no aumentar ni reconstituir el capital
social; la disolución anticipada de la sociedad conforme a lo dispuesto
en el artículo 94 inc. 5 de la ley 19550, y
se comunica a la Asamblea que SUEZ resolvió rescindir el contrato de
operación mantenido con la sociedad;
Que
los socios mayoritarios, a través del representante de Suez, Sociedad
General de Aguas de Barcelona e Interagua, Dr.
Alfredo Vítolo, al referirse a la situación
del capital social manifestaron a aquellos efectos que: “...la sociedad
se encuentra desde hace tiempo en situación de pérdida total del capital
social, con un patrimonio neto negativo que se ha reflejado tanto en los
estados contables de cierre de ejercicio como en los posteriores
correspondientes a períodos trimestrales. Dicha situación ha sido
provocada por la continua negativa del Concedente a restaurar el
equilibrio económico y financiero de la Concesión de acuerdo a lo
previsto en el marco regulatorio y el Contrato
de Concesión, que no sólo ha colocado a Aguas Provinciales de Santa Fe
en una situación patrimonial negativa, sino que ha afectado adversamente
su capacidad para brindar el servicio en condiciones adecuadas. Este difícil
cuadro de situación se ve agravado al considerar que la Provincia
asimismo se ha negado a cumplir con las diversas intimaciones que Aguas
Provinciales de Santa Fe le ha cursado para efectuarle la entrega del
servicio como consecuencia de la rescisión del Contrato de Concesión por
culpa del concedente declarada por Aguas Provinciales de Santa Fe S.A.
...”. Dijo también respecto de la transferencia de acciones que:
“...Finalmente, el Concedente ha omitido autorizar la venta de las
acciones de sus mandantes a “Alberdi Aguas S.A., operación que hubiera
permitido a los accionistas salientes evitar el agravamiento de los daños
y perjuicios sufridos como consecuencia de las medidas adoptadas por la
República Argentina y la Provincia de Santa Fe y al mismo tiempo
posibilitar a APSF y a la Provincia, una oportunidad para preservar la
continuidad de la Concesión. La negativa del Concedente a posibilitar
cualquier solución razonable a APSF bajo los distintos escenarios y
alternativas planteadas a lo largo de los últimos cuatro años, han
afianzado la convicción de los accionistas que representa que no existe
una real voluntad del Concedente a posibilitar un restablecimiento de una
perspectiva viable para la empresa. En este sentido, la última propuesta
de renegociación remitida por el Gobierno Provincial el pasado mes de
noviembre no permite recuperar el capital invertido y presuponía la
imposibilidad de recuperar las inversiones futuras requeridas, a la vez
que no otorgaba la suficiente holgura financiera para prestación del
servicio en condiciones razonables. A tales efectos se remite a las
evidencias que surgen de las distintas notas enviadas por APSF al
concedente. ...”;
Que
los socios minoritarios fracasaron en una moción de: “...inicio de la
acción social contra los accionistas Suez, Aguas de Barcelona e Interagua
por el daño que han causado a la sociedad al negarse a votar un aumento
de capital que se podría integrar capitalizando créditos,
consiguientemente a forzar una disolución anticipada de la sociedad con
la consiguiente alta posibilidad de que la sociedad termine en
quiebra...”;
Que
por su parte el representante de Banco de Galicia y Buenos Aires, manifestó:
“...su absoluta disconformidad con el modo con el que accionista
mayoritario ha planteado la problemática que afecta a esta sociedad.
...Expresa que la diferencia entre el accionista minoritario y los
mayoritarios radica en el poco interés que tienen los accionistas
mayoritarios en que esta empresa siga adelante, porque tienen expectativas
por las acciones iniciadas ante el CIADI y esperan obtener una recompensa
de tipo económico como resultado de esa acción. Por supuesto que los
accionistas tienen todo el derecho del mundo para iniciar las acciones que
estimen les conviene, pero a lo que no tienen derecho es a sacrificar el
interés social en aras del interés individual que es el de su
expectativa en ese ámbito... la propuesta que se acaba de escuchar es una
parte de una acción que, jurídicamente, no puede calificar de otro modo
que de dolosa para destruir a esta sociedad. ...”;
Que
asimismo, otro representante consideró: “...que como consecuencia de la
crisis que vivió la Argentina a fines de 2001 y todo el 2002, no es esta
empresa la única que está pasando por este momento, y se animaría a
decir que por encima del 90% de las empresas que han tenido pasivos como
consecuencia de sus endeudamientos con créditos del exterior, sobre todo
con compañías multilaterales de créditos la Corporación Financiera, el
Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, los accionistas han
capitalizado, que no conoce ninguna empresa en la República Argentina que
haya ido a la disolución, que haya ido a la quiebra por la negativa de
sus accionistas de capitalizar la empresa porque, ... no requiere
marginalmente ningún costo financiero ni económico. Si vamos a la
quiebra, cuál es el resultado económico. Y si capitalizamos, ¿cuál es
el resultado económico? Entonces cuál es el beneficio de mandar esta
compañía a la quiebra y de pedir su disolución. La verdad que esta
Compañía hoy tiene ese patrimonio neto negativo, pero también es cierto
que los acreedores que son los mismos accionistas podrían capitalizar y
normalizarla. ... Las empresas argentinas, los accionistas han
capitalizado. Los organismos multilaterales de crédito han aceptado
quitas y han aceptado plazo de reestructuración y refinanciación...”;
Que
por último, también en esta Asamblea se informó cuál es la situación
del contrato de operación que vincula a APSF S.A. con Suez, en tal
sentido el representante de Suez informó: “que su mandante Suez ha
resuelto rescindir el contrato de operación mantenido con la sociedad, de
acuerdo a los fundamentos expuestos en la nota fechada en el día de ayer
y enviada al Presidente de la Asamblea... la que dice: París, 12 de enero
de 2006. ... Reiterando en todos sus términos nuestra nota de fecha 14 de
noviembre de 2005 y en atención a vuestra respuesta de fecha 28 de
noviembre, en la que se anuncia claramente que la deuda reclamada no será
pagada, no nos queda otra alternativa que declarar resuelto el Contrato
con efecto inmediato, en virtud de la causal por la cual esa compañía
fuera debidamente intimada. A esta resolución se ha llegado además,
considerando que como resulta de vuestra propia respuesta la situación en
que se encuentra hoy la compañía la pone en imposibilidad de poner en práctica
cualquier recomendación o consejo técnico brindado por Suez viéndose así
comprometida su reputación como operador internacional. ...”;
Que
el EN.RE.S.S. dictó
el 18/01/05 la Resolución Nº 005/06 (fs.
88/93) que dispone: declarar que APSF S.A. ha incumplido con lo ordenado
en el art. 1º de la Res. Nro.
763/05 (intimación a la concesionaria para que en la Asamblea respectiva
adopte los recaudos necesarios para revertir su situación patrimonial
bajo apercibimiento de promoverse el procedimiento de rescisión por culpa
previsto en el numeral 13.3. -rescisión por culpa del concesionario- fs.
66/75) el cual se califica con carácter de grave a tenor del numeral
12.2.3. del contrato de concesión; hacer saber
al Poder Ejecutivo y al MOPSV que la Asamblea de Accionistas celebrada el
13/01/06 ha resuelto declarar que la Sociedad se encuentra disuelta y que
por tanto está incursa en la causal de rescisión por culpa del
concesionario contemplada en los numerales 13.3.13 y 13.6. del contrato de
concesión; rechazar los términos de la Nota Nº 2893 GAL de APSF en
cuanto declina toda responsabilidad sobre la prestación del servicio y
los bienes a él afectado, y pretende que el Estado Provincial recepcione
en forma inmediata los bienes y el servicio; intimar a APSF S.A. a que
cumpla con las obligaciones inherentes a la Administración de los bienes
y del servicio y de su prestación, bajo apercibimiento de considerar
cualquier omisión como abandono del servicio con sus consecuencias
administrativas, civiles y penales hacia la sociedad concesionaria, sus
socios y las personas físicas responsables; elevar las actuaciones al
MOSPV en su calidad de autoridad de aplicación a los fines
correspondientes;
Que
el dictamen jurídico producido en el ámbito del EN.RE.S.S.
(fs. 535/538) reconstruyó, de modo acertado,
los aspectos centrales de: el modelo de contrato surgido marco regulatorio
y de la voluntad de las partes del procedimiento de selección; el
comportamiento de la concesionaria durante la faz de ejecución; los
procesos de renegociación contractual y dentro de ellos los acuerdos
provisorios arribados en donde se suspendieron metas y objetivos
contractuales; los perfiles de la falta de acuerdo en lograr una salida
ordenada del contrato; la conducta de las partes y los incumplimientos de
la concesionaria durante la ejecución del contrato. Aconsejó la rescisión
del contrato de concesión por culpa de la concesionaria invocando las
siguientes causales: incumplimiento grave de las disposiciones legales,
contractuales o reglamentarias aplicables al servicio (numeral 13.3.1),
fundándolo en un informe de la Gerencia de Atención al Usuario (f. 528);
atrasos reiterados e injustificados en el cumplimiento de las inversiones
anuales o las metas convenidas en el PGMDS (numeral 13.3.2), ya que la
conducta del concesionario de retirarse del contrato que se encuentra
subsistente, implica incumplir con el PGMDS que resta ejecutar hasta el
fenecimiento de la concesión por vencimiento del plazo, cita informe de
la Gerencia de Control de Calidad (fs.
254/288), y que también el Concesionario ha incumplido el PGMDS
establecido en la Resolución Nº 50/05 ENRESS, conforme consta en las
resoluciones ENRESS Nros. 361/05 y 781/05;
renuncia o abandono del servicio imputable al concesionario (numeral
13.3.3.) lo que funda en el incumplimiento sistemático de los actos
administrativos y las órdenes impartidas por la Administración, el
deterioro que el servicio ha sufrido por su única y exclusiva
responsabilidad, y en la decisión de disolver la sociedad en la Asamblea
celebrada el 13/01/06; reiterada violación al reglamento del usuario
(numeral 13.3.8.), lo que funda en los informes y listados de
incumplimientos, multas aplicadas y normas violados obrantes a fs.
387 y s.s. y 1289/1301 del expediente 00601-0024290-0; reticencia u
ocultamiento reiterado de información al Ente Regulador (numeral 13.3.9),
lo que también funda en los informes y listados de incumplimientos,
multas aplicadas y normas violados obrantes a fs.
387 y s.s. y 1289/1301 del expediente 00601-0024290-0. Y cita diversas
resoluciones del ENRESS incumplidas por APSF S.A.; la falta de constitución,
renovación o reconstitución de la garantía de cumplimiento de contrato
y de la garantía de cumplimiento de las obligaciones del Operador
(numeral 13.3.11), lo que funda en que al día de la fecha el
incumplimiento de la constitución de las garantías previstas
contractualmente no ha sido subsanado; disolución y liquidación del
concesionario (numeral 13.3.13 y 13.6), respecto de esta causal remite a
lo dicho en virtud del dictado de la Resolución Nº 05/06 EN.RE.S.S
y, por último, enumera otros incumplimientos que si bien no están
tipificados como causales de rescisión, suponen conductas que se
configuran como graves incumplimientos de las obligaciones asumidas,
ejemplo: los casos mencionados por la Gerencia de Administración a fs.
521/527, entre los cuales destacó la falta de pago de tasa retributiva al
EN.RE.S.S. durante
el año 2002, el intento por modificar la estructura del operador y la no
cancelación de las cuotas de los préstamos internacionales transferidos;
Que
el Directorio del Ente (f. 560) hizo suyo el parecer al sostener que los
“informes y dictámenes emitidos lucen razonablemente sustentados los
antecedentes y la actividad que en particular ha desplegado este
Organismo, motivo por el cual este Directorio los comparte y hace suyas
las conclusiones obrantes a fs. 558, quedando
demostrados los extremos que ameritan la rescisión del Contrato de
Concesión Nº 7478 por Culpa del Concesionario Aguas Provinciales de
Santa Fe S.A.;
Que
considero que la Provincia, de este modo, se encuentra frente a una
situación relacionada a la prestación de un servicio público esencial,
que gestiona el particular Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., cuyo título
habilitante está configurado por un contrato
de concesión vigente, arribado en los términos de la ley 11220 y marco regulatorio,
respecto del cual en su calidad de concedente está habilitada para
ejercitar sus potestades rescisorias, por disolución de la sociedad
concesionaria (art. 40 ley 11220, y numerales
13.3.13 y 13.6 del contrato de concesión) resultante de una clara y
contundente voluntad del concesionario y sus inversores extranjeros de
retirarse del contrato (numeral 13.3.) con posturas que no se ajustan a la
realidad negociar y al sistema jurídico aplicable (punto 3.1. dictamen
Fiscalía de Estado Nº 11/06 y actos concordantes respectivos);
Que
las otras causales rescisorias que adecuadamente se exponen en el dictamen
jurídico obrante como fs. 535/558
(incumplimiento grave de las disposiciones legales, contractuales o
reglamentadas aplicables al servicio - numeral 13.3.1-; atrasos reiterados
e injustificados en el cumplimiento de las inversiones anuales o las metas
convenidas en el PGMDS - numeral 13.3.2-, reiterada violación al
reglamento del usuario -numeral 13.3.8.-; reticencia u ocultamiento
reiterado de información al Ente Regulador -numeral 13.3.9-; la falta de
constitución, renovación o reconstitución de la garantía de
cumplimiento de contrato y de la garantía de cumplimiento de las
obligaciones del Operador -numeral 13.3.11-; e incumplimientos que si bien
no están tipificados como causales de rescisión, suponen conductas que
se configuran como graves incumplimientos de las obligaciones asumidas
falta de pago de tasa retributiva al EN.RE.S.S.
durante el año 2002, el intento por modificar la estructura del operador
y la no cancelación de las cuotas de los préstamos internacionales
transferidos, etc.), no deben ser invocadas como supuestos autónomos con
fines rescisorios sino como conexos o como causas de la situación
desencadenante del ejercicio de las potestades rescisorias indicadas en el
considerando precedente;
Que
el dictamen jurídico producido a fs. 535/538,
al reconstruir de modo acertado los aspectos centrales del caso, ha sido
considerado a los fines de la producción del acto presente acto, pero
ajustado en función de lo expuesto por la Fiscalía de Estado en su
dictamen agregado a fs. 588 y sgtes;
Que
en tal sentido resulta oportuno recordar que el Contrato celebrado con
Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. identificado con el Nº 7478 del
registro de Escribanía de Gobierno, se encuentra regido por el principio
de riesgo empresario; y así fue reconocido por Aguas Provinciales de
Santa Fe S.A. al momento de contestar la impugnación a su oferta
manifestando “que los compromisos asumidos son de metas y objetivos y no
de medios”, comprometiéndose a hacerse cargo con sus propios recursos
de cualquier contingencia que afecte las metas y objetivos del pliego
(ello según las constancias obrante en el expediente Nº
16301-0011511-4);
Que
a la luz de ese principio, la empresa se comprometió a alcanzar las metas
y obligaciones precisas a cambio de la tarifa que ella misma había
propuesto en su oferta para acceder al negocio, en un proceso licitatorio
en el que no ofrecía el pago de un Canon;
Que
la Provincia de Santa Fe ha mostrado un comportamiento adecuado y
coherente desde el mismo momento de la selección del prestador y su
operador, en el respeto de sus derechos procurando no lesionarlos y aún
en instancias extremas;
Que
los informes producidos por los distintos estamentos de la Administración
obrantes en la copiosa documental colectada, que como antecedentes acompañan
al expediente mencionados en el visto, son prueba fehaciente de los
esfuerzos concretados por la Provincia en tal sentido;
Que
como concedente, el Poder Ejecutivo ha desplegado constantemente una
actitud de resguardo de los intereses comprometidos en pos de la
continuidad del servicio público, siendo cuidadoso de evitar que el mismo
se viera alterado o abruptamente interrumpido, ajustando su conducta en
circunstancias problemáticas que se han ido presentando y que de ningún
modo bajo las reglas jurídicas imperantes podrían atribuírsele;
Que
en razón del fin público predominante ha atendido con el mismo énfasis
la situación de los sectores carenciados,
evitando que por falta de recursos económicos estos se vieran privados de
tales vitales servicios, instrumentando y poniendo en práctica mecanismos
de asistencia no contemplados originalmente en el marco regulatorio,
tendentes a permitir el acceso a tales servicios, sin mengua alguna de los
derechos del prestador;
Que
la Administración en su condición de contratante ha acudido en ayuda del
concesionario, comportándose como lo manda la regla directriz del art.
1198 del Código Civil, con un reputado ejercicio de buena fe de sus
derechos;
Que
ya en el primer proceso de renegociación (abierto por decreto Nº 726/97)
y ante las consecuencias de eventos que de acuerdo a principios jurídicos
consolidados y reglas de la ciencia de la economía formaban parte del
riesgo empresario asumido por el concesionario (incobrabilidad
de cargos y consecuente caída de la demanda e ingresos), dispuso por
conductos solidarios una solución consensuada con el prestador que a la
postre implicó posibilitar el mantenimiento de la calidad y la expansión
de los servicios sin restringir ni modificar por ello los ingresos y
recursos necesarios para el cumplimiento de los Planes de Mejora y
Desarrollo del Servicio, los que fueron readecuados contemplando los
intereses y derechos del concesionario, respetando la ecuación económica
financiera del contrato;
Que
frente a similares circunstancias sociales que repercutían en la percepción
de los ingresos del concesionario, convocó a una segunda renegociación
contractual (decreto Nº 1691/00) con el objetivo de atender a los
problemas presentados por usuarios que no estaban en condiciones de
afrontar el pago de la tarifa, pero siempre con una voluntad claramente
manifestada de no afectar los derechos del prestador, al relevarlo
nuevamente y de manera temporaria del cumplimiento de las obligaciones
vinculadas al PGMDS y conceder pautas diferenciales en la prestación del
servicio;
Que
por el contrario el concesionario sin embargo, comenzó a dar muestras de
un velado interés por lograr una readecuación contractual que atendiera
a sus pretensiones de que se garantice una rentabilidad de sus inversiones
y que ello quede supeditado el cumplimiento de las obligaciones
contractuales, en contraposición a los pilares sobre los cuales se había
edificado la voluntad común de las partes que permitieron arribar a la
contratación;
Que
con motivo de la sanción de la ley 25561 que declara la emergencia y dejó
sin efecto la paridad cambiaria establecida por ley, el concesionario
pretendió subsanar los efectos de un endeudamiento contraído
irresponsablemente en el extranjero, mediante el otorgamiento de un
aumento de tarifas, que el plexo normativo visto razonadamente y de manera
sistemática, como lo han hecho los estamentos técnicos de la Provincia,
no contempla y además era improcedente por encontrarse suspendidas las
metas y objetivos que debían ser solventadas con la tarifa que igualmente
el concesionario percibía sin realizadas por estar relevado
temporalmente;.
Que
de los elementos documentales que lucen como antecedentes, en ocasión de
estos acontecimientos, el comportamiento de Aguas Provinciales de Santa Fe
S.A. ante el Concedente, el Ente Regulador de Servicios Sanitarios y los
usuarios comenzaron a convertirse en incumplimientos a las normas
contractuales y por tanto en conductas incompatibles con el ejercicio de
los derechos bajo los postulados establecidos por el art.
1198 del Código Civil, desde el momento en que a incumplimientos ya
verificados con anterioridad, se sumaron temperamentos que excedían los límites
razonables de defensa de los derechos,
Que
cabe señalar como doctrina el criterio del jurista Juan C. Cassagne,
quien sostiene que las empresas deben acreditar que cumplen, no sólo la
letra, sino el espíritu de sus concesiones, agregando, que en el espíritu
de toda empresa de servicio público está la cooperación a la salida de
las crisis por las que pueda pasar la colectividad a la que sirven,
concluyendo que el contrato debe cumplirse en suma por ambas partes, de
acuerdo con la buena fe y con su espíritu (en la obra “Servicios Públicos,
Regulación y Renegociación, págs. 129 y
130, Ed. Lexis Nexis);
Que
el proceso renegociador no pudo progresar,
pese a los acuerdos provisorios alcanzados en ese interin,
como consecuencia, de la voluntad del concesionario de obtener una
recomposición económica disociada del marco contractual que se intentaba
recomponer;
Que
para arribar a tal conclusión, no debe perderse de vista que en el mes de
Agosto del año 2002, el concesionario y sus inversores iniciaron el
proceso previsto en los tratados de protección de inversiones celebrados
por la Nación Argentina con el Reino de España y la República de
Francia, dando noticia de ello al Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a las Inversiones (CIADI) y en el mes de Abril del año
2003 registraron una petición de arbitraje;
Que
los incumplimientos se fueron sucediendo y agravando pese a la demostrada
intención de la Provincia que lejos de haber sido inactiva, implementó
los instrumentos necesario para capear la crisis económica que azota al
país desde 2001, abriendo la instancia renegociadora
a fin de recomponer la relación contractual mediante acciones concretas y
adecuadas, convocando por decreto Nº 2362/04 a renegociar bajo los términos
de la ley 25561 y sobre la base del cumplimiento de exigencias mínimas
para la atención del servicio;
Que
si bien ellos por su gravedad daban lugar al ejercicio de la facultad
rescisoria, el concedente optó por mantener el vínculo contractual en búsqueda
de la continuación del contrato de concesión, atento al fin público
cuya satisfacción persigue;
Que,
como se ha sostenido doctrinalmente la continuidad en la prestación de
los servicios públicos constituye una regla de carácter general que se
funda en la finalidad propia de los contratos públicos, la satisfacción
del interés público; como que además es una de las notas especificadoras
que definen la prestación en relación al usuario, e indica que el
servicio público debe brindarse toda vez que la necesidad que cubre se
haga presente, es decir, se debe efectuar oportunamente, y de manera ininterrumpida,
sin paralizaciones ni suspensiones que cercenen los derechos de los
usuarios, más allá de las contingencias y avatares políticos o económicos
(“Fracaso de la renegociación”, capítulo integrante de la obra
colectiva “Renegociación de Contratos Públicos en Emergencia”,
dirigida por Roberto Dromi, pág.
264, Ed. Ciudad Argentina);
Que
debe también resaltarse que los contratos deben cumplirse de buena fe y
el Estado los celebra para que se ejecuten y no para revocarlos o
rescindirlos, es evidente que la rescisión de ellos por hecho imputable
al cocontratante, debe fundarse en un acto o
en una omisión grave que ponga en peligro la satisfacción de los fines
determinantes de su concertación, o que traduzca, por su reiteración,
contumacia o rebeldía, una conducta incompatible con esos fines (Bercaitz,
en “Teoría General de los Contratos Administrativos”, pág.
565, Ed. Depalma);
Que
desde esta perspectiva la rescisión como sanción, si bien procedente,
resultaba inconveniente e inoportuna en orden a la preservación de los
fines públicos, tal como quedó puesto de manifiesto en todos y cada uno
de los actos administrativos celebrados y se ha dado cuenta en los
antecedentes señalados en puntos precedentes, sin que por ello se lo haya
relevado ni excusado con carácter definitivo del cumplimiento de todas
las obligaciones asumidas bajo la ley 11220, el Pliego, el contrato de
concesión y normas reglamentarias dictadas en su consecuencia;
Que
empero actualmente la Provincia se encuentra frente a una actitud renuente
por parte del concesionario y sus inversores extranjeros, que hace lucir
como inconveniente el mantenimiento de todas las dispensas temporales y
provisorias y tornan aconsejable la opción de la rescisión por culpa del
concesionario a la luz de todos sus incumplimientos y de su incumplimiento
fundamental en mantener la voluntad de cumplir con el contrato de concesión
y en particular con la ejecución del Plan General de Mejoras y Desarrollo
del Servicio al que se comprometió y por el que los usuarios han abonado
y abonan la tarifa, dado que al exigirse el pago de canon alguno, en los términos
del numeral 1.7 del contrato se ha vulnerado la condición que justificó
el otorgamiento y mantenimiento de la concesión, esto es, la realización
de todas las inversiones necesarias para ejecutar el PGMDS y asegurar la
correcta prestación del servicio;
Que
el aserto del retiro de la voluntad y con ello de la renuncia o abandono
en que incurre el concesionario se encuentra corroborado con la decisión
tomada en la asamblea de accionistas celebrada el día 13 de Enero del año
en curso en que se ha resuelto disolver la sociedad (expediente Nº
00101-0150657-4), con la consecuente frustración de los derechos del
concedente y los daños y perjuicios que ello provoca a la Provincia y sus
habitantes a los cuales representan los gobernantes elegidos democráticamente;
Que
el contrato administrativo se caracteriza, entre otras cosas, por la
potestad de la Administración Pública para extinguirlo unilateralmente;
es una potestad exorbitante del Derecho Privado, que no sólo responde a
las características propias del contrato administrativo, sino también a
su finalidad, que es, como la generalidad de la actividad administrativa,
dar satisfacción al interés común. Se trata, pues, no ya de un derecho
de la Administración, sino de un verdadero poder administrativo, siempre
existente en todo contrato en que aquélla intervenga, ya sea explícita o
implícitamente;
Que
por su parte, Bercaitz (o.p.
cit., págs. 564 y
siguientes), señala que la rescisión por hecho imputable al cocontratante,
puede ser dispuesta como sanción por actos u omisiones de aquél,
violatorias de las obligaciones a su cargo;
Que
el dolo o el fraude en la ejecución del convenio constituye
sin ninguna duda la causa más grave de rescisión de los contratos
administrativos por hecho imputable al cocontratante.
La negligencia en su ejecución, manifestada en una ejecución
reiteradamente morosa o defectuosa, o en su inejecución parcial o total,
es otra causal que íntegra la rescisión por hecho imputable al cocontratante;
Que
ha tenerse en cuenta que la rescisión no prevista en el contrato, o
cuando no existe texto legal que la regule, sólo procede por causas
graves, temperamento que se concilia con el principio de la conservación
de los valores jurídicos. La calificación de tal gravedad es una cuestión
de hecho, que habrá de apreciarse y resolverse en cada caso que
concretamente se plantee;
Que
es menester señalar que en reiteradas ocasiones Aguas Provinciales de
Santa Fe S.A. ha intentado atribuir al Concedente la responsabilidad de la
ruptura de la ecuación económica financiera del contrato de concesión,
particularmente en ocasión de negociar la transferencia de acciones a
-favor de Alberdi Aguas S.A., los inversores extranjeros han declarado que
vendían sus acciones en Aguas Provinciales de Santa Fe frente a
perjuicios derivados de la ley 25561 y a la continua negativa de la
Provincia de restaurar el equilibrio económico financiero de la concesión,
y que lo hacían a fin de mitigar parcialmente daños y perjuicios
sufridos por ellos (Considerandos L, M y N -
f. 409 del expediente Nº 00601-0025916-2). El operador, a su turno, también
sostenía que rescindía el contrato de operación a los fines de la venta
de acciones dirigida a intentar mitigar ciertos daños y perjuicios que se
alegan por la negativa de la Provincia (Considerandos
D y E del Acuerdo de Rescisión del Contrato de Operación f. 447).
Asimismo formularon reservas respecto de reclamo instaurado ante el
tribunal de arbitraje del CIADI (fs. 410,
416/417, 449);
Que
desde tiempo atrás ha pretendido endilgar a la conducta de la Provincia
la existencia de comportamientos positivos y omisivos
lesivos de sus derechos, omitiendo a esos efectos la acreditación de la
existencia de perjuicios tal como lo requiere el régimen jurídico de
derecho público local al cual se encuentra sometida la concesión;
Que
por el contrario, los antecedentes documentados, ponen en evidencia que
los distintos estamentos de la Administración, ya fuere del órgano de
control, de la autoridad de aplicación o de la comisión especial creada
por decreto Nº 2238/04 han sido contestes en afirmar que nunca fue
demostrada la ruptura de la ecuación económica financiera del contrato,
ni que, si ello se hubiere producido, pudiere ser atribuible al
temperamento adoptado por el Concedente con motivo de la emergencia
declarada por ley nacional, quien frente a ello mantuvo temporalmente
suspendidas las obligaciones de inversión a cargo del concesionario para
el cumplimiento del PGMDS y del contrato sujeto a renegociación, y con la
misma tarifa estipulada legalmente para un supuesto de cumplimiento
integral de las obligaciones inherentes; Que asimismo existen elementos de
juicio que permiten sostener que el equilibrio que es propio de las
ecuaciones de los contratos públicos se vio afectado por conductas
negligentes y culposas del concesionario, que se ubican dentro de la órbita
del riesgo empresarial asumido por el cocontratante
y que de ninguna manera pueden ser trasladados ni compartidos por el concendente,
los usuarios y la comunidad santafesina;
Que
los informes técnicos acreditan que no existe responsabilidad de la Nación
al dictar la ley 25561 y de la Provincia en los términos en que se la
pretendido imputar la empresa concesionaria y sus accionistas de origen
extranjero, respecto de los supuestos perjuicios que invocan como
provocados a partir del año 2002;
Que
según el dictamen 11/06 de Fiscalía de Estado, la Provincia ha mitigado
total o parcialmente los perjuicios que a ella se le imputan manteniendo
un proceso de renegociación abierto por actos sucesivos con suspensión
de metas y objetivos, es decir un esfuerzo que permitió al concesionario,
aun antes de la ley 25561, percibir una tarifa sin realizar las
inversiones previstas contractualmente;
Que
deben ser rechazadas por tanto, todas las imputaciones formuladas y
declarar que no existe responsabilidad de la Nación al dictar la ley
25561 y de la Provincia respecto de los supuestos perjuicios invocados
pues ellos provienen, del comportamiento señalado precedentemente, el
cual, sin lugar a dudas es producto y se encuentra dentro la órbita del
riesgo empresarial explícitamente asumido, tal como se sostuviera en el
punto 3.1. del dictamen de la Fiscalía de
Estado aludido en el Considerando precedente;
Que
por otra parte, debe tenerse en cuenta que el numeral 13.8.2 del contrato
de concesión determina que en caso de rescisión por culpa del
concesionario, éste perderá automáticamente la garantía de
cumplimiento de contrato, lo cual exige una declaración expresa en tal
sentido por parte del concedente, teniendo en cuenta que por Decreto Nro.
1024/05 los montos obtenidos con motivo de la ejecución fueron
depositados con la finalidad de mantenerlos como garantía de contrato que
el concesionario se negó a constituir;
Que
debe declárase la pérdida por parte de la
empresa Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. de la garantía de
cumplimiento de contrato y la garantía de operación, de acuerdo a lo
dispuesto por el contrato de concesión, la cual se encuentra constituida
por los fondos depositados en el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. conforme a
lo dispuesto en el decreto Nº 1024/05, facultándose al Ministerio de
Obras Servicios Públicos y Vivienda a dictar los actos administrativos
complementarios y necesarios a tal fin;
Que
la Provincia ha sufrido concretos y directos perjuicios causados los
incumplimientos de la empresa concesionaria y su operador, resultando en
esta instancia de imposible cumplimiento establecer precisa y
fehacientemente el valor económico de dichos daños y perjuicios, por lo
cual debe hacer de modo expreso la reserva pertinente del caso de exigir
el resarcimiento -y demandarlo judicialmente- que resulte de las
operaciones y determinaciones que habrán de llevarse a cabo de
conformidad con el procedimiento previsto en el numeral 13.10.2 del
contrato de concesión y de otras acciones que emprenda la Provincia en
resguardo de sus derechos e intereses tal como se dispone en la parte
resolutiva del presente;
Que
atento el carácter esencial que reviste el servicio público de agua,
resulta indispensable asegurar la continuidad de su prestación en orden a
asegurar las mejores condiciones de eficiencia ante la concesión que
fenece;
Que
la prestación del servicio en las localidades anteriormente concesionadas
a la empresa Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., ha de ser asumido por
“Aguas Santafesinas Sociedad Anónima”, sociedad ésta recientemente
constituida por decreto 193/06 y modificatorios;
Que
Aguas Santafesinas Sociedad Anónima, ha de cumplir con todas las normas
aplicables, excepción hecha del PGMDS, el que será reemplazado por la
Nota SSP Nº 251 comunicada al concesionario en fecha 22/11/05, hasta
tanto se formalice el contrato de vinculación con la Provincia de Santa
Fe,
POR
ELLO:
EL
GOBERNADOR DE LA PROVINCIA
DECRETA:
ARTICULO
1. - Recházase todas las imputaciones
formuladas por Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. y sus inversores
extranjeros Suez, Aguas de Barcelona S.A. e Interaguas
Servicios Integrales de Aguas S.A., contra la Provincia de Santa Fe y
declarase que no existe responsabilidad de la Nación al dictar las Ley Nº
25561, ni de la Provincia respecto de los supuestos perjuicios por ella
invocados pues ellos provienen de una situación anterior puesta de
manifiesto en el punto 3.1. del dictamen de
Fiscalía de Estado Nº 11/06.
Declárase
que las renegociaciones eran el ámbito en el que la concesionaria debía
demostrar sus perjuicios para que la Provincia pueda reconocer las
consecuencias de la ley 25561 en la realidad y en la economía del
contrato, y que en el fracaso de las negociaciones intentadas subyace la
improcedente pretensión de la concesionaria y de los inversores de mudar
el modelo de contrato a pesar de sus propios actos para acceder al mismo
(nota del 2 de agosto de 1995) y de corregir decisiones empresariales
tomadas a su riesgo; mientras que la Provincia, por el contrario, ha
mitigado total o parcialmente los perjuicios que a ella se le imputan
manteniendo un proceso de renegociación abierto por actos sucesivos con
suspensión de metas y objetivos; es decir un esfuerzo que permitió al
concesionario, aún antes de la ley 25561, percibir una tarifa sin
realizar las inversiones previstas contractualmente.
ARTICULO
2. - Declárase rescindido el Contrato de
Concesión de Servicios de Agua y Desagües Cloacales,
celebrado con Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. identificado con el Nro.
7478 del registro de Escribanía de Gobierno
por culpa de la concesionaria derivada de la disolución de la sociedad (art.
40 ley 11220, y numerales 13.3.13 y 13.6 del contrato de concesión)
resultante de una clara y contundente voluntad del concesionario y sus
inversores extranjeros de retirarse del contrato (numeral 13.3.) con
posturas que no se ajustan a la realidad negocial
y al sistema jurídico aplicable (punto 3.1. dictamen Fiscalía de Estado
Nº 11/06).
Declárase
que las otras causales expuestas en el trámite (incumplimiento grave de
las disposiciones legales, contractuales o reglamentarias aplicables al
servicio -numeral 13.3.1-; atrasos reiterados e injustificados en el
cumplimiento de las inversiones anuales o las metas convenidas en el PGMDS
-numeral 13.3.2-; reiterada violación al reglamento del usuario numeral
13.3.8.-; reticencia u ocultamiento reiterado de información al Ente
Regulador numeral 13.3.9-; la falta de constitución, renovación o
reconstitución de la garantía de cumplimiento de contrato y de la garantía
de cumplimiento de las obligaciones del Operador -numeral 13.3.11-; e
incumplimientos que si bien no están tipificados como causales de rescisión,
suponen conductas que se configuran como graves incumplimientos de las
obligaciones asumidas -falta de pago de tasa retributiva al EN.RE.S.S.
durante el año 2002, el intento por modificar la estructura del operador
y la no cancelación de las cuotas de los préstamos internacionales
transferidos, etc.-), no constituyen supuestos autónomos de la rescisión
dispuesta sino causas conexos o antecedentes de la situación
desencadenante del ejercicio de las potestades rescisorias indicadas en el
párrafo precedente.
ARTICULO
3. - Declárase la pérdida por parte de la
empresa Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. de la garantía de
cumplimiento de contrato y la garantía de operación, de acuerdo a lo
dispuesto por el contrato de concesión, la cual se encuentra constituida
por los fondos depositados en el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. conforme a
lo dispuesto en el decreto Nº 1024/05, facultándose al Ministerio de
Obras Servicios Públicos y Vivienda a dictar los actos administrativos
complementarios y necesarios a tal fin.
ARTICULO
4. - Instrúyase al Ente Regulador al Ente Regulador a desarrollar, en
forma coordinada con la Comisión Especial creada por decreto 2238/04 -que
tiene facultades para celebrar convenios y contratación de expertos,
actividad administrativa interna tendente a determinar los daños y
perjuicios causados por los incumplimientos del concesionario y su
operador, a cuyo efecto deberán requerir y evaluar los criterios y
posturas que sustente el órgano competente de la Nación frente al
comportamiento de los inversores extranjeros que han llevado a la
jurisdicción internacional diferencias económicas sustanciales
supuestamente provenientes de esta relación jurídica contractual y,
cumplido que sea, someter la cuestión a la Fiscalía de Estado de la
Provincia, para que ella se expida sobre las acciones legales pertinentes
para lograr la reparación de daños y perjuicios producidos.
ARTICULO
5. - Designase a “Aguas Santafesinas Sociedad Anónima” constituida en
virtud de decreto Nº 193/06 y modificatorio, para que asuma la prestación
del servicio en las localidades incluidas dentro del ámbito de la concesión
especificado en el art. 3º de la Ley Nº
11220.
ARTICULO
6. - Notifícase a la empresa Aguas
Provinciales de Santa Fe S.A., que en fecha 8 de febrero de 2006 a las
9.00 hs., Aguas Santafesinas Sociedad Anónima
procederá a la recepción del servicio de los bienes afectados al mismo y
del personal necesario para el servicio, en los términos de los numerales
6.8.2, 7.6, 9.2, 13.9 y 13.10 del Contrato de Concesión, para lo cual
contará con la asistencia del Ente Regulador de los Servicios Sanitarios
al que se le encomienda que proponga un acto general cuyo contenido regule
la recepción del personal de modo tal que componga adecuadamente los
intereses públicos y privados comprometidos.
ARTICULO
7. - Establécese que hasta tanto se formalice
el contrato de vinculación entre Aguas Santafesinas Sociedad Anónima y
la Provincia de Santa Fe, regirá para la prestación del servicio, el
marco normativo que regía para la ex concesionaria Aguas Provinciales de
Santa Fe S.A., excepción hecha del PGMDS, que será reemplazado por el
plan de obras comunicado a la ex concesionaria en fecha 22/11/05 por nota
SSP Nro. 251.
ARTICULO
8. - Dése cuenta a la Honorable Legislatura y
a la Procuración del Tesoro de la Nación.
ARTICULO
9. - El presente decreto será refrendado por el Ministro de Obras,
Servicios Públicos y Vivienda.
ARTICULO
10. - De forma.
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